浅谈探望权及其适用
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2014年1月30日
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2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。《婚姻法(修正案)》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一规定，具有重大意义。但是，上述规定在法官审理案件时对法官提出诸多问题：如当事人协议行使探望权的方式、时间法院是否予以完全照准、未成年人子女在案件中的地位如何、如何确定不利于子女身心健康的探望、中止探望权应由谁主张、探望权的中止及恢复应当适用何种程序及何种法律文书、一方不履行判决书或调解书确定的探望权内容，另一方申请强制执行，人民法院如何处理?种种问题的存在，有探讨的必要。笔者就此发表陋见，以期抛砖引玉。
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浅谈对探望权的认识
探望权的基本理论问题探析
一、探望权的出台，具有重大深远意义
所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母的探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权，在国外通称为探视权，在我国新婚姻法实施前的讨论意见中也有探视权、看视权、看望权及亲近权等多种表述，新婚姻法公布时采用了“探望”一词。应当说，“探望权”比之其它表述来说，对确定离婚后没有抚养权的父母一方与子女的关系比较贴切。因为，在法律上，探视已经用在了对在押人员的探望。在生活中，对在医院就医的患者的探望也叫做探视。为了避免在概念上的混淆，也不至于将对子女的探望与对在押人员和患者的探视混为一谈，故而叫做探望权。
(一)确立探望权，符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。探望权制度起源于英美法系，但为各国立法和法理所接受。如《德国民法典》第1634条规定，“(1)不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。(2)家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定;在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。(3)不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”[1]我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”[2]《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”[3]我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。
(二)确立探望权，具有重大社会价值。它具有重大的社会心理价值。探望权的界定，就心理学的意义而言，既有助于未成年人的身心健康，又有助于满足父母的情感需求。随着社会价值取向的多元化，探望权的界定不再单独以子女为本位，而是充分地兼顾了父母的利益。它具有重大的社会伦理价值。尊重与诚信，是中华民族的传统美德。将尊重、诚信等伦理要求定位于探望权中，就要求当探望权人前来看望子女时，直接抚养子女方应提供便利，协助对方顺利地看望子女;当探望权人携子女出游后，应按约定的时间、地点、方式将子女送回;倘子女希望和另一方父或母短期生活时，直接抚养子女方应尊重子女的选择……上述内容表明，探望权的行使，并非单纯的法律规范，也是重要的伦理规范。[4]它具有重大的社会价值。探望权的社会价值定位在两方面：既关爱未成年人，消减心理压力，据心理调查显示，在单亲家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁;又满足探望需求，解决社会矛盾，父母能否顺利地探望子女，既是个人问题，也是社会问题。为避免矛盾激化，以国家强制力确保探望权的实现，可促进社会秩序的稳定。
(三)确立探望权，完善了亲权内容。从法理上看，探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利，既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。事实上，在《婚姻法》没有明文规定探望权的时候，在实际生活中也是有这个权利的。夫妻离婚以后，独生子女只能由一方抚养;有两个以上子女的父或者母，也有可能将孩子交由一方抚养;即使是对几个子女分别抚养，父或者母也有探望不归自己抚养的子女的必要;而现在的绝大多数家庭都是独生子女，只能将独生子女由一方抚养，另一方享有探望的权利。离婚，只能解除配偶关系，并不能消除血缘关系，也不能消除父母子女之间的亲情。因此，不论法律是不是有明文规定，夫妻离婚后，都是要探望自己的子女的。但原《婚姻法》没有规定，现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成为名正言顺的法定权利。探望子女，在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务的，就要承担法律责任。
二、探望权法律关系的权利义务主体
探望权自实施以来，其法律关系的权利义务主体的确定，在司法实践中有较大分岐。第一种观念认为，离婚后不直接抚养子女的父或母一方为其唯一权利义务主体。第二种观念认为，除离婚后不直接抚养子女的父或母一方为其主要权利义务主体外，未成年子女和不与子女共同生活的近亲属也是其权利义务主体之一。
笔者同意第二种观念。其理由在于：根据探望权的立法旨意，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅是父母之权利，更是为未成年子女之权利，探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。就法理解释上来说，基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女理所当然可以向法院请求与父母会面，成为探望权法律关系权利主体之一。遗憾的是，我国的新婚姻法立法在规定了父母的探望权时，没有从被探望子女的角度作相应的规定，因为本应也成为探望权主体之一的子女在现行立法中只是一个任人摆布的客体。
未成年人成为探望权主体有无限制?也是司法实践必须考虑的问题。从司法实践来看，这种限制主要集中在年龄限制上，即被探望的未成年子女(患有疾病障碍者除外)什么年龄阶段要求父母探望为宜，主要有2-10周岁或2-16周岁之说。笔者认为确定为2-16周岁之间意见比较适当。这是因为，2周岁以后的儿童，一般能够行走、独立就餐及基本的识别能力等，既有其健康成长需不与其共同生活的父或母定期探望之情感需求，也有其申请探望提出之行为能力。而16周岁以后的青少年，其活动能力较强、社交范围较广，已具有相应的识别能力和行动能力，没有其它特殊的情况，16周岁以上的未成年子女已经可以自由地往来于父母的家庭之间，并且他们也有较成熟的独立思考能力，需不需要父母定期探望，已不是其健康成长之必须。再者，16周岁以上的未成年子女的学业较繁重，不宜强行判决其在某一时间、某一地点必须接受探望。[5] 对于以10周岁为界限意见，笔者认为就目前我国的现状来看，10周岁的未成年子女大多未发育成熟，又因我国独生子女在家庭生活中的依赖性较强以及尚未达到独立思考、分析问题较高的能力，其父母的定期或不定期的探望仍是其健康成长的重要因素之一。虽然在抚养权问题上最高人民法院对征求子女意见的年龄确定在10周岁，但探望权是属于父母一方为表达亲情和关爱、以精神慰籍为主要目的民事行为，而且是一种较短时间的行为，因此，笔者认为，不应明确规定在探望权纠纷案件的审理中法官需向未成年子女征求是否同意被探望意见，若子女有不愿被探望的意见，法官可以在行使探望权的具体方式上调整，如在时间、地点等给予最大的限制。
不与未成年子女共同生活的近亲属，也应是探望权法律关系的权利义务主体之一。但其行使探望权，存在一定前提条件。从司法实践来看，以下情况下，不与未成年人共同生活的近亲属可以申请行使探望权，人民法院应予以许可同意：不直接抚养子女的离婚的父或母一方在不在本地区居住或者是该方属无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人(痴呆症人)，那么，祖(外)父母可以向法院提出有关探望的申请。而对于继父母、兄弟姐妹以及其他与子女有关的人的特殊请求，应慎重审理。而且上述申请人都应当是无劣迹的、品行端正的人。世界许多国家和地区，对第三人的探望权也有明确的法律规定。如在美国，《统一结婚离婚法》规定：当父母离婚或分居时，祖(外)父母可以向法院提出有关探望的特殊申请。有些地方，还将探望权扩大到其它第三人，包括继父母、兄弟姐妹以及其他与子女有关的人。
综上所述，探望权的权利主体是需被探望的未成年人、非直接抚养一方的父或母或其近亲属。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。[6]
三、探望权的行使要素 所谓探望权的行使要素，是指行使探望权，所应遵守的原则、方式、时间、地点等因素。下面。笔者就此逐一分析：
(一)行使探望权需遵循的原则。
行使探望权，必须遵循以下原则，才能使探望权满足于抚养方和子女的权益保护。
一是自动取得原则，即探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方的父或母取得探望权。协议内容只是探望的时间或方式，而不是是否有探望权。[7]遵循自动取得原则，行使探望权，首先要行使好主张权。这种主张权，实际上是自然主张权，即只要不放弃，探望权就与直接抚养权同时成立。这种主张不需确权，而是探望方式和时间上的主张。夫妻在离婚时就必须像主张解除夫妻关系、子女抚养、财产分割、债权债务处理一样，主张行使探望权，并形成书面协议条款，与解除夫妻关系、财产分割等内容一并载入协议，作为日后行使探望权利和履行协助义务的依据。
二是主体特定原则，这在前文已述，即行使探望权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母，在特殊条件下，可以是其近亲属。
三是协议优先原则。我国婚姻法明文规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，确定为“协议优先”的原则。按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。
四是互利原则，这是一个最基本的原则，即不论是选择什么时间、方式探望子女，都必须本着利于子女的身心健康成长、抚养方的抚养权利行使和探望方的感情交流、关爱心理传递的需要。
五是独立客体及中止原则。独立客体，就是当享有探望权的一方的权利受到侵犯时，可以单独提起“探望权纠纷”的诉讼。经人民法院调解或判决的探望权行使，父或母任何一方不得设置执行障碍，不得拒绝一方行使权利，任何一方侵犯对方权利，都必须承担法律责任。
(二)行使探望权的方式。 新婚姻法并没有明确规定行使探望权的具体方式，只原则性的规定了确定探望方式的两种途径：即“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望方式问题上，有父母协议和法院判决两种方式，并且协议优先。这种规定是非常有道理的。前文已在行使探望权应遵守的原则时，充分说明了协议优先的必要性，这里不再累述。赋予法官在有关探望权案件上的自由裁量的权力，也是非常必要的，因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。
父母如何协议和法院如何判决，从司法实践来看，在本着有利于子女身心健康成长的基本前提下，一般多遵照探望一词的基本内涵而确定。所谓探望，在上海辞书出版社1995年11月出版的《新编古今汉语大词典》解释为：一是看望、问候(动);二是察看(动))：四处探望。因此探望方式的确定，多为以下两种类型：一是看望式的探望。具体是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女，其基本途径是会面，包括共同就餐、外出拍照、购物或在本地区游玩等。二是逗留式的探望。具体是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。其基本途径是：或是留宿两天的短期共同生活;或是寒暑假在一起较长期的共同生活、外出旅游等。
上述两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。[8]还应该指出的是，探望权人按照上述方式行使探望权时，无论是依协议还是依法院判决，均应该考虑子女的意志。如果子女对约定或判决的探望方式不同意，探望权人不得强行探望。同时，如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。
(三)行使探望权的时间 、地点与探望权行使方式一样， 行使探望权的时间、地点新婚姻法也仅原则性规定，由父母协商或由法官自由裁量。笔者认为，在具体确定行使探望权的时间、地点时，应充分考虑子女生活、学习的方便，不可因探望权利的行使而破坏子女正常的生活。一是探望的时间，以周末(寒暑假)、离开幼儿园或学校时子女的空暇时间为宜，子女在幼儿园内或在校期间不应作为探望时间。探望的时间以白天的12小时内为宜。有些当事人的诉讼请求是希望在幼儿园内或上学的课间时间探望子女，而现实生活中离婚家庭的子女大多数不愿意在幼儿园或上学期间见到离婚后不与自己共同生活的父或母，因此，该类诉讼请求法官不应允许。二是不经常在同一地区居住的申请人，请求行使探望权的时间，以“五一”、“十一”及寒暑假期间为宜。三是对探望时期是否留宿问题，若夫妻双方若能协议解决(有抚养权一方同意)，法院一般应予准许;反之，法院不宜强行判决探望权方有留宿子女的权利。四是对于强行判决案件的地点，原则上应以子女的居住地为基点。对于，在同一城市的居住的，应允许探望权一方从子女的居住地接走，并确定送回时间;对不在同一城市的居住的，一般不应允许探望权一方将子女从居住地区接走，但寒暑假及节假日期间除外。
四、探望权的中止 所谓探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。
(—)探望权中止的法定理由婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。新《婚姻法》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。在有关司法解释出台之前，人民法院在审理请求中止探望权的案件时，笔者认这，以下情形应作为“不利于子女身心健康”的因素。一是未成年子女未满2周岁期间;二是申请探望权一方有虐待、暴力倾向或正在受刑事处罚期间;三是申请探望权一方患有重大或传染性疾病(精神病患者除外)期间;四是申请探望权一方有教唆青少年违法犯罪的行为;五是利用探视机会将子女藏匿起来的;六是申请探望权一方系参加邪教组织的。[9]另外，在离婚案件庭审过程中，以种种不符合法律的借口，坚决拒绝抚养未成年子女的一方当事人申请探望权的，由于拒绝抚养未成年子女行为，既违反法律规定，又不符合公序良俗的道德风尚要求。笔者建议，人民法院也可中止拒绝抚养未成年子女的一方1-2年的探望权。另外，父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。
(二)中止探望权的主体和方式中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。笔者认为，探望权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，按诉讼对待似有不妥，应放在强制执行程序中解决，由执行法官根据监护人提出中止对方探望权的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探望权人的申请裁定恢复其探望权的行使。婚姻法将探望权的中止明确规定为由人民法院判决，这就限定在诉讼审理程序之中，势必会给当事人增加诉累，不便及时解决纠纷。
