【大理著名学者型专家律师——马培杰律师】
婚外情”已成为我国夫妻感情的最大杀手，据统计，目前由于第三者导致离婚的比率已占到整个离婚原因的76%。丈夫有了婚外情，合法婚姻中的女性通常会想尽办法取得“奸夫淫妇”的证据，既为了想出口恶气，也考虑在今后的离婚过程中对自己有利，但在实际中取得这类证据又不是很容易的事情，一些女士拿到了丈夫和情人之间的肉麻短信就以为胜券在握，其实这是远远不够的，因为对法官来说判定一个人有婚外情并在判决书中有所表述，无疑于是对一个人道德品质的评判，而且这还往往牵涉及案外第三人，所以法官对此慎之又慎，致使追究有过错方的赔偿责任时困难重重。
一、 第三者存在的形式. 第三者的表现形式应当是三种:
1、一是偶尔地与婚外异性发生性关系的通奸形式；
2、 二是不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的同居形式；
3、 三是以夫妻名义共同居住的重婚形式。而第一种情况不属于过错赔偿的范围。
二、取证难点及取得证据的合法性认定问题
在京、沪、穗、深等各大城市，各种名目的调查公司、民事调查所如雨后春笋般应运而生。当事人抱着“捉奸取证”的心态，不忌手段、不惜成本地来设法取证，那么，这些证据对于离婚果真那么重要么费尽心机取得的“证据”在离婚诉讼中的作用究竟有多大呢
就目前法律规定以及审判实践来看，即使捉到了奸，有“捉奸在床”的直接证据，也不能必然得到法院精神损害赔偿的支持。为什么呢
《婚姻法》第四十六条规定， 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
1、 根据法律的规定，只有过错方有上述法定情节，无过错方提起赔偿请求，法院才可能会支持。婚外情不同于婚外性行为，仅有婚外情即婚外性行为，法院支持赔偿诉请的可能性是不大的。既然《婚姻法》46条仅规定四种情况才能适用损害赔偿，且未规定兜底条款，法官就不能随意扩大损害赔偿的范围。因此，既使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求，有时也很难得到法院的支持。
2、 值得注意的是，对于婚外情的取证是一个难点，一方面
要拿出婚外情的证据，另一方面又不能侵犯包括第三者在内的他人隐私权，否则取证就不合法。例如，怎样证明配偶和第三者同居即使拍到了照片，又很难证实他们长期持续稳定的生活在一起。有的人只好委托私人调查所或使用不太正当的手段去获得证据，甚至在取证过程中以暴抗暴，触犯法律，身心也遭到巨大的摧残。
3、 那么，“偷拍偷录”的证据与“私自拍录”的证据合法吗根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。
（1）比如，场合问题，为了调取不忠证据，而侵入第三住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行伤害及侮辱，则又构成了侵权行为。
（2）再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。
（3）再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听、摄像设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。
三、解决对策
（一）、 有些当事人迷信“捉奸”取得的证据，但是这些证据不一定能得到法院的认可，要具体情况具体分析。
1、自家床上“捉奸”拍照一般会被认定为有效。如果破门进入自家床边，举起照相机、摄像机“咔嚓”摄下床上配偶与第三者情况及图片，图片被法院认定的可能性较大。目前很多法官对这样的“捉奸取证”是采信的，他会据此判决离婚并要求丈夫向妻子支付过错赔偿金。在自己家里捉到配偶与第三者亲密，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了第三者的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法。
因此，自家床上捉奸，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。反之，如果当事人拿着照片四处张贴、散发，侵犯第三者的名誉权是能够成立的。但是注意，即便是在自己家捉到奸情取到证据，也不应该大力鼓励这么做，因为这样的取证在双方情绪都很激动的情况下，极易引发家庭恶性案件，稍不冷静就可能造成严重后果。
2、在公园等公共场所取证的合法性问题。
虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此，取的证据被法院采纳的可能性较大。
3、“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。
如果在他人（包括第三者）住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。
遇到此类情况，最好打“110”报警，由执行公务的公安人员进入住宅，然后制作询问笔录，从而证实配偶与第三者同居的事实，这样的证据法庭一般会采纳的
（二）、当事人不必要花大量的金钱精力去调查另一方的婚外性行为，要量力而行。
在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，比例在逐年上升。在处理离婚案件过程中，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调取另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”去调查，而忽视了对于共同财产的调查取证及保全工作。
虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神损害赔偿，也并不意味着没有必要去取这方面的证据。原因在于：
第一，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，法院在处理案件时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只是“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由，在花费取证成本不高的情况下，证据还是越多越好。
第二，从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据，就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。
如果家庭财产较大，自己取证较为困难，或有所不便，聘请调查公司，或由律师出面调查取证也当然是一种较好的选择。毕竟，对于百万家产的当事人来说，“五五开”与“四六开”还是有近二十万元的差额。捉奸请调查公司还有另外一种情况，就是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾，而是想要达到心理的平衡，向世人证明配偶的过错，以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸的意义”因人而异罢了。
（三）、受害方应尽可能多的收集其他间接证据，形成一个严密的证据锁链，来证实同居事实，对打赢官司可能更有帮助。如与第三者交往的一些书信，互赠的一些礼物，电话记录、住宿宾馆的票据、视听资料、证人证言、村民（居民）委员会的证明、派出所的证明、买房或租房合同等
闻言审听，笔动冤明；受人之托，忠人之事；知情释法，拼理力争；高悬义剑，拍案而起；人间正道，朗朗乾坤；大彰法制，邪不压正！（致电或面询马培杰律师：法律帮助热线13508724904）。